A TUST e a TUSD são tarifas pagas na compra da energia elétrica para remunerar o uso do sistema de transmissão e distribuição. Muito embora essas tarifas não se confundam com a energia elétrica em si, esta sim a mercadoria para fins de tributação do ICMS, os Estados as têm incluído na base de cálculo do imposto com fundamento nos Convênios ICMS nºs 117/2004 e 95/2005 (e posteriores alterações).
Referidas normas determinam que o consumidor é o responsável pelo pagamento do ICMS devido na transmissão e distribuição dos serviços de fornecimento de energia elétrica.
Em que pese o entendimento contrário das fazendas estaduais, não há incidência de ICMS sobre as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD), pois o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria (momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte), circunstância que se consolida na fase de geração de energia, e não na distribuição e transmissão, sendo essas últimas apenas etapas necessárias ao fornecimento de energia elétrica.
Neste sentido, a comercialização da energia ocorre entre produtor e consumidor, enquanto a transmissão e a distribuição são apenas atividades-meio, que têm como objetivo viabilizar o fornecimento da energia elétrica pelas geradoras aos consumidores finais (atividade-fim). Portanto, transmissão e distribuição de energia não se tratam de “circulação de mercadoria”.
Nesse sentido, a 12ª Câmara de Direito Público do TJ/SP, em acórdão publicado em 16/10/2017, negou provimento ao recurso da Fazenda do Estado de SP contra sentença que afastou a inclusão das tarifas de transmissão e de distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.
A medida foi ajuizada por um hotel e, em 1º grau, julgada procedente, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre o autor e a Fazenda quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de TUST e TUSD.
O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de analisar o tema em algumas ocasiões, sendo que, em sua grande maioria, determinou ser ilegal a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS.
Referida matéria ficará de fato a cargo do STJ para solução, uma vez que o STF entendeu que não há matéria constitucional a ser analisada em repercussão geral sobre a matéria (RE 104.1816).
A Assis Advocacia se coloca à disposição, caso haja interesse, para propositura de medida judicial pleiteando o afastamento dos referidos créditos.
