É de público conhecimento que os julgamentos proferidos em sede de demandas repetitivas ou repercussão geral pelas Cortes Superiores originam importantes precedentes nas searas administrativa e judicial, e devem ser utilizados pelas demais instâncias de forma a resolver as lides em conformidade com a jurisprudência pátria, principalmente no que se refere à possíveis infrações às legislações estaduais do ICMS.

O debate acerca da responsabilidade tributária em razão do regime de substituição tributária sempre foi acalorada entre contribuintes e o fisco. Durante muito tempo, o contribuinte substituído, mesmo não sendo responsável pelo recolhimento do imposto, se via surpreendido por autuações fiscais lhe imputando a prática de falta de pagamento do ICMS-ST.

Foi nesse cenário que o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo, firmado no REsp nº 931.727/RS (Temas 160 e 161), assentou a tese de que nos casos em que o substituto tributário não efetue o transporte, nem o engendre por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto, nos termos do disposto no artigo 13, § 1º, inciso II, alínea “b”, da Lei Complementar nº 87/96.

No mesmo precedente, restou consolidado que o substituído não deve ser considerado sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo sobre a repercussão jurídica do tributo em virtude de o substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte.

Pois bem. Recentemente, uma varejista do ramo de ferragens e ferramentas foi autuada pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo em razão de supostas infrações à legislação estadual do ICMS, decorrentes da prática da ausência de recolhimento do imposto devido por substituição tributária incidente sobre o frete tomado, razão pela qual lhe fora imputada multa em mais de cento e cinquenta por cento do valor do imposto supostamente não recolhido.

Após guerrear na seara administrativa, a empresa varejista ajuizou ação anulatória de débito fiscal, perante a 2ª Vara da Fazenda Pública de Campinas, objetivando o cancelamento definitivo do auto de infração a ela imputado, sob o fundamento mor de que não figurava na relação jurídico-tributária, haja vista que a responsabilidade dos valores a título de ICMS era da empresa substituta, conforme se consolidou a jurisprudência pátria.

Após todos os debates pertinentes ao devido processo legal, é que adveio sentença, por meio da qual entendeu o ilustre Juiz de Direito, Dr. Richard Paulro Pae Kim, que o precedente citado, proferido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 931.727/RS, aplicava-se à perfeição ao caso em concreto, haja vista que tratando-se de regime de substituição tributária, o tributo somente pode ser exigido do substituto, e não do substituído, já que somente aquele, e não este, é parte na relação jurídico-tributária, constituindo essa sujeição passiva tributária a razão de ser do regime, determinando, pois, de rigor, a anulação do crédito tributário.

Constou, ainda, que o referido paradigma seria aplicável ao caso dos autos, pois envolveu discussão envolvendo a responsabilidade tributária, nos casos relacionados ao ICMS/ST, nos fretes realizados com cláusula FOB (‘free on board’), quando o transporte é contratado pela substituída.

Sujeita ao reexame necessário, bem como recorrível pela Fazenda Estadual, a sentença ainda poderá ser revista pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo, que já vem entendendo que nos casos em que a substituta tributária não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto, expelindo expectativas favoráveis ao contribuinte e à manutenção da anulação do lançamento.

Nós da Assis Advocacia estamos à inteira disposição para esclarecer eventuais dúvidas acerca dos mais recentes posicionamentos jurisprudenciais, bem como de outros temas que seja de seu interesse.

Raíssa do Prado Gravalos

Advogada