A Corte Suprema definiu que não há inconstitucionalidade no parágrafo único do art. 116 do CTN

Com o julgamento recente da ADI n.º 2.446 os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) deram diversas sinalizações do entendimento daquela corte concernentes à “elisão fiscal” e à “evasão fiscal”. Um dos objetivos do planejamento tributário é o de reduzir licitamente a carga tributária para o contribuinte. Caminhou nesse rumo o voto da Ministra Cármen Lúcia, o qual foi seguido pela maioria dos ministros, na ação em que era questionada a validade do parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional (CTN), incluído pela Lei Complementar (LC) 104/2001.

Ao afastar a inconstitucionalidade do referido dispositivo, a relatora do voto vencedor estabeleceu que há clara distinção entre elisão e evasão fiscal. “Enquanto na primeira há diminuição lícita dos valores tributários devidos pois o contribuinte evita relação jurídica que faria nascer obrigação tributária, na segunda, o contribuinte atua de forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida”, redigiu a ministra. O destaque acima foi feito justamente para indicar que o contribuinte possui (ao menos) dois caminhos a percorrer:

1. seguir pela via na qual há incidência tributária, que contém rotas alternativas líticas capazes de reduzir a carga tributária e possibilitam o contribuinte desviar (licitamente, pleonasmo válido) de uma operação mais onerosa de um ponto de vista fiscal, ou;
2. seguir pela via na qual continua existindo incidência tributária, mas o contribuinte suprime ou oculta os fatos geradores com intuito de impedir o Fisco de “enxergar” todas as incidências tributárias que se ramificam dessa via, sendo ignoradas as rotas alternativas.

O voto da ministra aclara que a denominação “norma antielisão” é inapropriada, ainda que o termo tenha constado na exposição de motivos da Lei Complementar (LC) 104/2001, a qual incluiu o parágrafo único no art. 116 do CTN. A inclusão feita pela LC 104/2001 estabelece que o Fisco pode ”desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”.

Ao STF coube então decidir se havia ou não inconstitucionalidade dessa inclusão feita pela LC 104/2001. A alegação, a grosso modo, era de que a autoridade fiscal teria um campo muito amplo para interpretar sobre a ocorrência de fato gerador que habilitasse a incidência tributária. Apesar do STF ter entendido que não havia inconstitucionalidade na referida norma, por outro lado pontuou de forma muito contundente que “a tipicidade no direito tributário é corolário do princípio da legalidade estrita prevista no inc. I do art. 150 da Constituição da República a exigir definição precisa dos fatos que podem vir a resultar em tributação”.

Ou seja, só pode haver cobrança de tributo se houver lei que o estabeleça. A autoridade fiscal não pode criar interpretação além daquilo do que está previsto em lei, nem mesmo por analogia, especialmente por previsão contida no art. 108, § 1º, do CTN.

Por esse motivo entendeu o STF, por meio do voto da ministra Cármen Lúcia, de que “faz-se necessária, assim, a configuração de fato gerador que, por óbvio, além de estar devidamente previsto em lei, já tenha efetivamente se materializado, fazendo surgir a obrigação tributária”.

Outro destaque importante feito pela ministra em seu voto foi no sentido de que a plena eficácia do art. 116, parágrafo único, do CTN, depende de lei ordinária para regulamenta-la. Ocorre que até hoje essa lei não foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro. Significa que há, ante a falta de regulamentação do que seria elisão e evasão fiscal, terreno para mais discussões jurídicas sobre esse assunto.