Em abril de 2021, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) que autorizava a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.

A decisão de mérito entendeu por promover a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do artigo 11, parágrafo 3º, inciso II da Lei Complementar 87/1996, excluindo apenas a cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

Em 2023, restou determinada a modulação dos efeitos da decisão, assim os efeitos poderão surtir a partir do exercício financeiro de 2024. Ficaram ressalvados da modulação apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Ademais, também restou definido que caberia aos Estados e ao Distrito Federal disciplinar o uso dos créditos acumulados e, caso isso não ocorresse, os contribuintes ficariam livres para fazer as transferências sem quaisquer ressalvas ou limitações.

Ocorre que, em se tratando do último ponto, o Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e de Lubrificantes (SINDICOM), que atua como amicus curiae, entendeu que o acórdão do STF não foi claro quanto ao que acontece com os créditos se não houver regulamentação dos governos estaduais ou do Poder Legislativo.

O julgamento desses novos embargos de declaração teve início no dia 09 de fevereiro de 2024, via plenário virtual, e deverá findar no dia 20 do mesmo mês. Até o presente momento votou o ministro Edson Fachin, relator dos autos, que entendeu pela não admissão do recurso tendo em vista que a seu ver o SINDICOM não tem legitimidade para opor os embargos. Aguarda-se, até o momento, o voto dos demais ministros.

Outro objetivo dos embargos de declaração do SINDICOM é evitar a cobrança retroativa do ICMS na transferência de mercadorias entre filiais, isso porque empresas vêm sendo autuadas para pagarem o imposto em períodos anteriores ao ano de 2024, bem como alguns Tribunais têm decidido de forma desfavorável aos contribuintes para fins de autorizar a referida cobrança com base na modulação do STF.

Em se tratando da destinação dos créditos, o convênio CONFAZ 178/2023 tornou obrigatória a transferência de créditos de ICMS do Estado de origem ao Estado de destino da mercadoria, situação que é vista como uma restrição da decisão do Supremo Tribunal Federal, ao passo que os contribuintes ficaram impossibilitados de gerir de forma estratégica seus créditos, situação que pode implicar em um desequilíbrio no fluxo de caixa da empresa.

Em sentido diverso, da leitura da Lei Complementar 204/2023 (que alterou a Lei Kandir) é possível entender que a referida transferência de crédito é facultativa e não obrigatória. A Lei Complementar, nos termos do seu artigo 3º, entrou em vigor em 01 de janeiro de 2024, permanecendo descoberto e dúbio o entendimento em se tratando do período anterior.

Nesse contexto, é possível verificar que, em que pese o julgamento do STF da ADC 49, acerca do assunto ainda pairam diversas dúvidas e incertezas, situação que demonstra que a discussão está longe de ter um fim e que ainda seus desdobramentos poderão ser objeto de judicialização.

No mais, os profissionais da Assis Advocacia estão à disposição para maiores esclarecimentos e para auxiliá-los de forma individualizada.

Por Isabela Morales