A Emenda Constitucional nº 33/2001 acresceu ao artigo 149 o parágrafo 2º, inciso III, alínea “a”, que estabeleceu um rol de bases de cálculo para a instituição de contribuições sociais gerais e contribuições de intervenção no domínio econômico, quais sejam: faturamento, receita bruta, valor da operação e valor aduaneiro.

Diante disso, ficou restringida a esfera de competência do legislador ordinário, possibilitando-lhe a instituição de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico apenas sobre as quatro bases de cálculo mencionadas. Importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da inclusão do ICMS no cálculo do PIS e Cofins-Importação, entendeu que o rol de bases de cálculo previstas no artigo 149 da Constituição Federal é taxativo.

Sob esses argumentos, decisões judiciais favoráveis às empresas estão sendo proferidas no sentido de excluir a incidência de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre a folha de salários. Assim foi a decisão proferida pelo Juízo da 13ª Vara Cível Federal de São Paulo, em Mandado de Segurança, o qual concedeu a segurança para reconhecer a inexigibilidade da contribuição ao SEBRAE, bem como o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos, respeitada a prescrição quinquenal.

O STF aceitou analisar, com repercussão geral, a constitucionalidade da contribuição ao INCRA e das contribuições ao SEBRAE, APEX e ABDI. Nos recursos pertinentes, o Ministério Público Federal apresentou parecer favorável aos contribuintes.

Portanto, com o advento da Emenda Constitucional nº 31/2001, tornaram-se inconstitucionais aqueles tributos incidentes sobre a folha de salários, uma vez que esta base não estaria prevista na Constituição Federal.

Diante deste cenário, o momento é favorável às empresas para requererem o reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência das contribuições destinadas ao INCRA, SEBRAE, APEX, ABDI, “SISTEMA S” (SENAI, SESI, SESC, SENAC, SENAT) e ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, todas elas sobre a folha de salários, pela via judicial, defendendo a inexigibilidade das contribuições e pleiteando a condenação da União à restituição dos valores pagos nos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Marcelo Vasconcelos Veiga
Advogado

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