Em recente julgamento, a Primeira Turma do STJ decidiu que o substituído tributário tem direito ao proveito do crédito de PIS e COFINS sobre o valor pago na etapa anterior a título de ICMS-ST, uma vez que se trata de custo de aquisição da mercadoria, conforme julgado nos autos do Recurso Especial nº 1.428.247/RS.
O voto vencedor partiu da premissa de que a não cumulatividade do PIS e da COFINS difere da não cumulatividade do IPI e do ICMS, pois os valores retidos pelo fornecedor (substituto) não são recuperáveis e, assim, fazem parte do custo de aquisição da mercadoria.
Eis a ementa do julgado:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (ICMS-ST). AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA POR EMPRESA SUBSTITUÍDA. BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO ESTADUAL. LEGALIDADE. CREDITAMENTO QUE INDEPENDE DA TRIBUTAÇÃO NA ETAPA ANTERIOR. CUSTO DE AQUISIÇÃO CONFIGURADO. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 1973. II – A 1ª Turma desta Corte assentou que a disposição do art. 17 da Lei n. 11.033/2004, a qual assegura a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a revenda não seja tributada, não se aplica apenas às operações realizadas com os destinatários do benefício fiscal do REPORTO. Por conseguinte, o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, vale dizer, não está vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído. III – Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor. IV – A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de Documento: 102512860 – EMENTA / ACORDÃO – Site certificado – DJe: 29/10/2019 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça regência. V – Recurso especial provido.
(RESp 142.8247/RS, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, Rel. p/Acórdão Min. REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 29/10/2019)
Diante disso, os contribuintes que estiverem incluindo a parcela do ICMS/ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, pode se socorrer do judiciário para pleitear o direito de afastar o ICMS/ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Nós, do Grupo Assist, podemos prestar apoio nessas tarefas com base em uma robusta estrutura funcional composta por profissionais altamente qualificados distribuídos por área de especialização.
Marcelo Veiga Vasconcelos
Advogado
