A 2ª Turma do STF, no julgamento do RE 1357308, por maioria de votos, entendeu pela manutenção da trava de 30% para fins de aproveitamento de prejuízo fiscal nos casos em que houve extinção da pessoa jurídica por incorporação. No ano de 2019, o STF já havia julgado constitucional a trava de 30% para fins de aproveitamento de prejuízo fiscal, mas na época a discussão não abarcou a hipótese de empresas extintas, inclusive por incorporação.
Em resumo, a trava funciona da seguinte maneira: caso uma empresa tenha um lucro de 10 milhões no período de um ano, ela poderá utilizar-se do prejuízo fiscal (30%) de até 3 milhões para fins de reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL; assim, os mencionados tributos incidirão sobre a base de cálculo de 7 milhões e não mais sobre o valor inicial de 10 milhões.
O relator do caso, ministro Nunes Marques, entendeu que a lide levada à discussão deveria seguir o precedente de 2019, entendendo que as situações em que a pessoa jurídica é extinta, inclusive por incorporação, por si só, não justificam interpretação diferente do precedente.
Entendeu também que não caberia ao STF conceder ou estender benefícios fiscais ao contribuinte. Seu posicionamento foi seguido por Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Gilmar Mendes.
O voto divergente foi do ministro Edson Fachin, cujo entendimento foi no sentido de que, em caso de reconhecimento da limitação dos 30% e da impossibilidade de utilizar integralmente o prejuízo fiscal, ocorrerá a tributação sobre valores que não constituíram renda, mas, sim, patrimônio (que não é objeto de tributação da União). Alegou também que a limitação afronta aos princípios constitucionais da capacidade contributiva e da vedação de confisco, em especial, em se tratado de contribuinte que venha a encerrar suas atividades empresariais com prejuízo fiscal, ao passo que os referidos valores serão “perdidos” junto com a extinção.
Em que pese a decisão do STF, o tema tem gerado discussões no universo jurídico, considerando que, conforme esposado por Fachin, a imposição de limitação para empresas que foram extintas tem como consequência a extinção do crédito, ou seja, se não retirada a trava em casos em extinção, o prejuízo fiscal jamais será utilizado.
Ressalte-se que a decisão da 2ª Turma do STF não tem efeito vinculante, mas pode ser utilizada como precedente pelas instâncias inferiores.
Ainda, importa frisar que caso semelhante está pendente de julgamento pela 1º Turma do STF e que há expectativas de que seja reconhecida a repercussão geral do caso.
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Isabela Morales | Núcleo Tributário
