No último dia 29, o Supremo Tribunal Federal encerrou em sessão virtual o julgamento do caso líder correspondente à discussão acerca da taxatividade e extensão da lista anexa de serviços tributáveis pelo Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza, disposta na Lei Complementar nº 116/2003. Previa-se, com o julgamento, o encerramento de discussões travadas nos âmbitos administrativo e judicial acerca da possibilidade de o fisco municipal, competente pela arrecadação e fiscalização do imposto, tributar serviços não contidos expressamente na aludida lista de serviços.

O julgamento do Tema 296 foi realizado sob a égide da sistemática da repercussão geral, muito embora já há muito o Supremo Tribunal Federal externava sua linha de pensamento acerca da questão controvertida, assim como o Superior Tribunal de Justiça já exarou seu posicionamento em sede de recursos repetitivos.

A demanda colocada à julgamento, que liderou o debate e fez com que à matéria fosse atribuída a repercussão geral, possuía em seu cerne o entrave judicial sobre a indevida exigência de ISSQN nos períodos de outubro de 1999 e dezembro de 2003 por uma instituição financeira, no qual a contribuinte sustentou que as operações seriam objeto de tributação de IOF, que é tributo de competência federal, e por não possuírem previsão na lista de serviços tributáveis pelo ISSQN. 

Com efeito, a Constituição Federal confere em seu artigo 156, inciso III, a competência dos Municípios e Distrito Federal para instituírem o ISSQN, mediante lei complementar. Nessa toada, antes mesmo da Carta Constitucional de 1988, o legislador editou o Decreto-Lei nº 406/68 e, posteriormente, a Lei Complementar nº 116/2003, a qual dispõe sobre a incidência do imposto e define os serviços tributáveis. Assim, a questão controvertida, em âmbito de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, cingiu-se à interpretação conforme a Constituição Federal, no sentido de esclarecer se, quando o texto constitucional elege a expressão “mediante lei complementar”, o faz se referindo à possibilidade de o legislador complementar elaborar lista taxativa dos serviços. 

O Supremo Tribunal Federal não só já entendia que sim, como confirmara tal possibilidade no julgamento do leading case, desde que o legislador respeite o critério material do tributo, ou seja, desde que a lei complementar não extrapole sua competência e preveja a tributação para operação econômica que não é considerada serviço.

De outro lado, reconhecida a constitucionalidade da lista taxativa de serviços tributáveis anexa à LC 116/03, indagou-se se referida lista poderia ter interpretação extensiva em relação a serviços congêneres não dispostos expressamente no rol. A respeito, o Procurador-Geral da República pontuou que “quando as características da atividade que se pretende tributar não são estranhas às características das atividades próprias dos serviços listados em lei, mas inerentes à natureza desses serviços, ou seja, constituam mera variação do aspecto material da hipótese de incidência, há de se permitir a incidência do ISS”.

Assim é que o Plenário Virtual do STF decidiu que, diante da autonomia garantida pela Constituição Federal para a instituição de tributos pelos estados e municípios, a escolha por delegar ao legislador complementar nacional a elaboração de uma lista taxativa de serviços tributáveis por ISS é válida, sendo admissível, também, a técnica legislativa usada ao permitir que a interpretação desses itens seja extensiva ou ampliativa.

Embora o julgamento não tenha, por si só, representado uma inovação jurídica, ao passo que ambas as Cortes Superiores já externavam e seguiam o entendimento de que a lista de serviços é taxativa, o julgamento em repercussão geral, de observância obrigatória, termina por sedimentar a questão da extensão da tributação em relação a serviços congêneres. De outro lado, reverbera a manutenção das controvérsias judiciais no que se refere à própria extensão dos “serviços congêneres”, ficando o contribuinte, ainda, no limbo arrecadatório e tendo que se socorrer à intervenção do poder judiciário.

Nós, da Assis Advocacia, nos colocamos à disposição para esclarecer em detalhes eventuais questionamentos sobre o assunto.

Raíssa do Prado Gravalos
Advogada