Os proprietários de sistemas fotovoltaicos são aqueles que geram a sua própria energia elétrica através de painéis instalados nos telhados ou em usinas no solo a partir da luz solar. Parte dessa energia é consumida instantaneamente no imóvel e o excedente é transmitido para a rede de distribuição da concessionária a título de empréstimo gratuito. No período noturno, quando o equipamento não está em produção, a energia então cedida retorna para o consumidor. Esse sistema, conectado na rede da concessionária, denomina-se “on-grid”.

Conforme as normas regulatórias atuais, o consumidor cativo[1] que possui o sistema fotovoltaico na modalidade “on-grid” e se submete ao mercado regulado com tarifas pré-definidas, paga a diferença entre a energia creditada com geração própria e aquela debitada da concessionária na conta de luz, através de uma sistemática de compensação. Muitas vezes, a economia ao consumidor pode chegar a 95% sobre o valor da conta em comparação com quem não gera a sua própria energia.

A composição das contas de energia é feita basicamente por tarifa de energia – TE, tarifa de uso da rede – TUSD e os tributos (ICMS, Pis, Cofins e taxas). Os Estados normalmente não exigem o ICMS sobre a tarifa de energia – TE gerada pelo próprio consumidor, até porque não faria nenhum sentido taxar um bem que não se configura como mercadoria, ou seja, não seja objeto de uma operação mercantil de compra e venda. Por outro lado, essa isenção não é estendida para a tarifa de uso da rede – TUSD, o que configura uma cobrança indevida.

Como não há circulação jurídica de mercadoria, senão apenas o retorno da quantidade de energia elétrica injetada no sistema de distribuição da qual já era titular o consumidor, anteriormente cedida mediante empréstimo gratuito, não há que se falar em incidência do ICMS, porquanto inexistente o fato gerador, seja para a tarifa de energia (TE) seja para a tarifa sobre o uso da rede (TUSD).

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou que as tarifas de uso da rede – TUSD, podem compor a base de cálculo do ICMS no caso de compra da energia elétrica (Tema 986), destacando que as fases de geração, transmissão e distribuição são indissociáveis, o que impede a tributação isolada. Portanto, as tarifas não podem ser tributadas isoladamente, de modo que a incidência deve ocorrer sobre o preço final da operação. Esse mesmo raciocínio deve ser empregado para as hipóteses de isenção ou não incidência, como no caso ora analisado.

Nesse sentido, somente o que exceder do que foi transferido inicialmente pelo microgerador é que caracteriza circulação de energia elétrica, passível de cobrança do ICMS. Neste caso, a Justiça tem reconhecido o direito à restituição dos valores pagos a maior nos últimos 05 anos, corrigidos pela Taxa Selic, mesmo índice adotado pelo Estado para atualização do imposto pago em atraso, desde a data do recolhimento indevido.

Milton Carmo de Assis Júnior

[1] Que não seja consumidor de mercado livre de energia – ACL (Portaria 50/2022).