O STF – Supremo Tribunal Federal, no último dia 22, concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, tema 745 de repercussão geral, decidindo, por voto da maioria dos ministros do Plenário, pela inconstitucionalidade da aplicação de alíquotas diferenciadas de ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação e energia elétrica pelos legisladores estaduais, legitimando o direito de o contribuinte, consumidor de energia, recolher o ICMS devido sob alíquota de 17% atinente às operações gerais.

No caso, a discussão foi levada ao Plenário em razão de os consumidores entenderem que, conquanto no exercício de sua competência tributária poderem os Estados aplicar alíquotas de ICMS diferenciadas conforme a essencialidade das mercadorias e dos serviços (art. 155, §2º, III, CRFB/88), o arbitramento de alíquota aos serviços de telecomunicação e de energia elétrica equivalente àquela aplicada aos bens supérfluos iria de encontro ao texto constitucional.

Segundo a sistemática de fixação de alíquotas conforme a essencialidade das mercadorias e serviços, chamada de seletividade, o bem que obtiver alta essencialidade para o consumo terá sua alíquota mitigada em comparação com aqueles bens que atendem ao consumo de poucos.

Ocorre que, não raras, algumas legislações estaduais preveem em seu texto diferentes alíquotas incidentes na energia elétrica, conforme seja esta destinada à residência, comércio ou indústria. No caso em análise pelo STF, por exemplo, a lei estadual catarinense (Lei nº 10.297/96) colocada em debate expressamente equipara as operações com energia elétrica e serviços de comunicação às operações com produtos supérfluos, aplicando para ambos uma alíquota linear de 25%. Em contrapartida, a alíquota ordinária estadual remonta à casa de 17%, revelando, ainda mais, a discrepância no tratamento dispensado às operações de energia.

 No julgamento, o ministro relator Marco Aurélio, acompanhado pela maioria dos demais ministros, avalizou que a aplicação de alíquota majorada sobre bens de primeira necessidade, como é o caso da energia elétrica, desvirtua a técnica da seletividade, reconhecendo que a legislação catarinense era inconstitucional, bem como que a alíquota a ser aplicada será de 17%, impulsionando uma significativa redução do imposto sobre as contas de luz.

A decisão que fixou a tese, de que “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”, deverá servir como parâmetro jurisdicional para todas as demais legislações estaduais em contramão ao entendimento da Corte e que sejam objeto de ações individuais. Contudo, pende ainda de definição a questão da modulação de seus efeitos.

Uma das possibilidades aventadas foi de que o entendimento fixado pelo STF valha somente a partir do próximo exercício financeiro, 2022, ressalvadas as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito, ocorrida ontem (29). Caso contrário, não adotada a modulação dos efeitos da decisão, os contribuintes poderão reaver os valores pagos a maior, nos últimos cinco anos, decorrentes da diferença entre a alíquota ordinária e a alíquota majorada.

Conforme mencionado anteriormente, o entendimento pacificado propicia o questionamento pelos consumidores acerca das legislações estaduais que igualmente contrariam a regra da seletividade do ICMS, com aplicação de alíquotas díspares, como é o caso de Minas Gerais, São Paulo e Rio de Janeiro.

O julgamento da modulação dos efeitos encontra-se suspenso em razão do pedido de vista pelo ministro Gilmar Mendes.

Nós, da Assis Advocacia, estamos à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas acerca do assunto, bem como para propor eventuais medidas judiciais objetivando o reconhecimento do direito do contribuinte.

Raíssa do Prado Gravalos
Advogada