Sentença reconhece direito de contribuintes não recolherem ICMS sobre consórcio de geração de energia

Em sentença proferida por um magistrado da 6ª Vara da Fazenda Pública de Recife, Estado de Pernambuco, foi reconhecida a não incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS sobre a geração de energia pelo próprio consumidor. Os contribuintes beneficiados pela decisão judicial integram um consórcio de energia elétrica naquele Estado, em que a energia consumida é gerada a partir de micro ou minigeração distribuída pela reunião de consumidores.

A incidência do ICMS sobre energia elétrica é decorrente da previsão constitucional prescrita no §3º do artigo 155 da Constituição Federal, segundo o qual somente o ICMS, o imposto de importação e o imposto de exportação poderão incidir sobre as operações de energia elétrica. Dentro deste contexto, portanto, a energia elétrica é equiparada a mercadoria para fins de incidência do imposto, haja vista sua habilidade de ser objeto de mercancia.

A Resolução Normativa nº 482, de 2012, da ANEEL, estabelece as condições gerais para o sistema de compensação de energia elétrica, por meio do qual o minigerador mantém com a distribuidora uma espécie de “conta corrente” de energia elétrica, de forma que, por ocasião do faturamento mensal de sua(s) unidade(s) consumidora(s), se desconta a energia autoproduzida no mesmo mês (“energia injetada”), sendo-lhe cobrada, assim, somente a energia porventura consumida em volume excedente a esses montantes autoproduzidos.

Neste diapasão, as Secretarias Estaduais da Fazenda são orientadas a realizar a cobrança do ICMS sobre toda a energia, tanto sobre a energia adquirida para complementar suas necessidades de consumo, como também sobre os volumes oriundos da geração própria, por entenderem que a passagem da energia pelo sistema de distribuição seria um fato gerador do ICMS.

A exceção a tal regra seria a existência de uma norma de isenção, que no caso é veiculada pelo Convênio do Confaz nº 16, de 2015, segundo o qual os Estados estariam autorizados a conceder isenção de ICMS sobre a energia gerada, desde que atendidos os requisitos legais.

Em face da existência dessa regulamentação, o Estado de Pernambuco argumenta que a geração por meio de consórcio (compartilhada) não estaria contemplada pelo Convênio do Confaz nº 16, de 2015, que garante isenção somente para empreendimentos explorados por um único consumidor e com potência instalada menor ou igual a 1 megawatt (MW). Isto é, a geração de energia elétrica para autoconsumo pelo consórcio não estaria contemplada na norma de isenção e, portanto, seria legítima a incidência do imposto sobre toda a energia gerada.

Em contrapartida, o Consórcio de consumidores alega que a não incidência do ICMS independe do enquadramento do projeto de microgeração e minigeração de energia nas regras do Convênio 16, vez que não há circulação jurídica de mercadoria, e também em razão da Lei Kandir não prever o “autoconsumo” de mercadorias como aspecto material da hipótese de incidência do imposto.

 Em linhas gerais, independentemente da isenção concedida, a geração de energia por meio de consórcio não poderia sofrer a incidência do imposto porque inexiste fato gerador do tributo e, por conseguinte, não há realização da sua hipótese de incidência pela ausência de circulação de mercadoria entre estabelecimentos distintos e qualquer outro negócio que envolva transferência de sua titularidade.

A tese jurídica levantada pelo consórcio de consumidores foi admitida pelo magistrado, que não somente a ratificou, como também consignou que não há que se falar em venda de energia elétrica para distribuição ou comercialização, ou seja, a existência de operação mercantil, quando a energia elétrica é produzida para autoconsumo. A incidência do imposto, no entanto, deveria limitar-se à energia efetivamente consumida pelos usuários das distribuidoras, devendo-se compensar a energia que lançam na rede da distribuidora, por não realização do fato jurídico para o alcance da norma tributária do ICMS.

Ante o julgamento procedente dos pedidos formulados pelo consórcio, o magistrado da 6ª Vara da Fazenda Pública de Recife ainda condenou o Estado de Pernambuco à repetição do indébito referente aos valores indevidamente pagos pelo autor nos últimos cinco anos, devidamente atualizados.

Nós, da Assis Advocacia, estamos à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas acerca do assunto, bem como para propor eventuais medidas judiciais objetivando o reconhecimento do direito do contribuinte.

Raíssa do Prado Gravalos

Advogada